א' נ' ימק"א הבינלאומית ירושלים

זכויות הנובעות מסיום עבודת התובע אצל הנתבעת במשך כ-36 שנה הן עיקר המחלוקת בהליך זה.

רקע נדרש

1. התובע, יליד 1955, עבד אצל הנתבעת החל מחודש אוקטובר 1980 ועד לסוף שנת 2016, תפקידו האחרון היה משנה למנכ"ל. בהיות התובע בן כ61 פוטר .

2. התובע שימש כמנכ"ל בפועל למשך חצי שנה עד חודש מאי 2015 , עת מונה לתפקיד זה מר עודד גיל.(להלן- מר גיל).

   ברקע הדברים:

3. ביום 20.11.2008 נחתם בנתבעת הסכם קיבוצי שעניינו צמצומים. במסגרת הסכם זה הוצגה תכנית פרישה מרצון ולפיה, בחלק הרלבנטי לענייננו, יוכלו עובדים שצברו ותק של 25 שנה וגילם פחות מ57 שנה לפרוש תוך תשלום פ"פ בשיעור 200% ובלבד שיבקשו לעשות כן בתוך 15 יום מחתימת ההסכם (להלן- הסכם הפרישה, נספח א לתצהיר התובע). אין חולק כי התובע לא נמנה על רשימת העובדים שנספחה להסכם הפרישה כפי שגובשה על פיו.

4. אליבא דתובע, הוא ביקש לפרוש במסגרת זו אך לבקשת מנכ"ל הנתבעת דאז מר מייקל באסי (להלן- מר באסי) ממנו ומעובד נוסף- ג'ורג' סלפיתי, הסכימו להשאר ולעבוד עד סוף 2009 ובלבד שיובטחו להם הזכויות על פי הסכם הפרישה לכשיפרשו- וכך הוסכם.

5. אין חולק כי מר סלפיתי ניצל זכות הפרישה שלו לקראת סוף 2009 וקיבל פ"פ בשעור 200% כמוסכם.

6. מר באסי סיים תפקידו במחצית הראשונה של 2009 ואותו החליף, החל מיוני 2009, מר פורסאן חוסיין (להלן- מר חוסיין) שכיהן בתפקידו עד סוף 2014 .

7. אליבא דתובע, מר חוסיין ביקש ממנו להמשיך ולעבוד בנתבעת מעבר לסוף 2009 ונוכח כך ביקש התובע להבטיח בין היתר את המשך תוקף ההסכמה עם מר באסי. זאת נעשה בשיחה שנוהלה גם עם מר שמעון בנינגה ז"ל שהיה אז יו"ר מועצת המנהלים של הנתבעת (דברי מר חוסין בעמ' 15). בהמשך לכך נכתב מסמך שצורף כנספח ה' לתצהיר התובע , סיכום פגישה מה 20.12.09.(להלן- מסמך פורסאן).יצוין כי ע"ג מסמך זה מופיעות חתימות התובע ומר חוסיין כשלצד חתימת האחרון מופיע התאריך 25 בפברואר 2010. לטענת הנתבעת עותק מסמך פורסאן כלל לא נמצא אצלה לא בתיק האישי של התובע ולא בכלל.

8. במסמך פורסאן נכללת עמדת התובע כדלקמן:

     "Continuation of Y commitment to pay Yossi 200% termination pay upon the end of his employment at the JIT"

   ותשובת מר חוסיין:

   

9. התובע המשיך לעבוד תחת ניהולו של מר חוסיין ואף לאחר מכן, תחת ניהול מר גיל.

10. בשני "חלקי שיחה" שהתקימו בין מר גיל לבין התובע בימים 31.7.16 ו-9.8.16 העלה מר גיל , מעבר לשבחים לתובע גם השגות בשני עניינים- אי ניצול ימי חופשה על ידו וצבירתם, וגם- פגמים מהותיים בתפקודו (לדברי התובע לראשונה שמע על כך )בקשר לשני אלה נתבקש התובע לשקול עמדתו. מר גיל העלה על הכתב את סיכום השיחה לדידו במכתב ששלח במייל לתובע ביום 14.8.16 (נספח א' לתצהיר מר גיל) (להלן- מכתב הסיכום). בסכום מכתב הסיכום מצוין כי התובע הבהיר שישקול עמדתו רק לאחר שתובהר סוגיית זכאותו ל200% פ"פ בהתאם למסמך פורסאן.

11. ביום 24.8.16 ערך התובע דו"ח שאותו שלח ליו"ר הועד המנהל ולגורמים אחרים בנתבעת בסוגיית זכאות התובע לפיצויי פיטורין מוגדלים כדלעיל (להלן- הדוח)

12. ביום 28.8.16, תוך כדי שיחה שניהלו השניים בהמשך לאותם חלקי שיחה, הודיע מר גיל לתובע כי החליט לפטרו. הדברים הועלו על הכתב כדלקמן:

13. ביום 1.9.16 שלח מר גיל לתובע הודעה לפיה בהמשך לשיחות שהתנהלו ביניהם בחודשים יולי ואוגוסט, החליט על סיום עבודתו.(נספח ג'' לתצהיר התובע- להלן מכתב הפיטורין). טיוטתו נשלחה לתובע עוד ב29.8.16 (נספח ג1 דשם). במכתב הפיטורין מצוין בין היתר כי:

    

14. התובע לא הגיב לא לטיוטת מכתב הפיטורין ולא למכתב עצמו אלא בשלב מאוחר כמפורט בהמשך.

15. מר גיל אף ערך תרשומת לתיק האישי של התובע ביום 5.9.16 (נספח ד לתצהירו) בדבר סיום העבודה.

16. בפועל ובהמשך למכתב הפיטורין לא עבד עוד התובע בפועל למעט בחודש ספטמבר 2016.

17. ביום 16.12.16 פנה התובע במכתב (להלן- מכתב 12/16) בעניין סיום עבודתו הצפוי והלין על העדר שימוע ועוד. משכך זומן התובע לשימוע ליום 26.12.16 במכתב תגובה. התובע לא התייצב לשמוע הכל בהתאם להתכתבות בין הצדדים(המכתבים הנ"ל צורפו כנספחים ט-י"א לתצהיר התובע).

18. התובע סיים עבודתו בסוף 2016 כאמור.

19. מר גיל סיים כהונתו כמנכ"ל הנתבעת לאחר כהונה בת כשנתיים וחצי .

20. בנתבעת חל הסכם קיבוצי מיוחד. (להלן- ההסכם הקיבוצי) הצדדים חלוקים בשאלת הרלבנטיות שלו לתובע נוכח היותו עובד בכיר.

    המחלוקות

21. לטענת התובע פוטר בשל אפליה מחמת גילו ובהעדר שימוע כדין. לדבריו פוטר כיון שלא תמך בעמדת מר גיל במסגרת מכתב התראה לקראת תביעה נגד הנתבעת ששלח עובד אחר. בנסיבות אלה הוא תובע פיצוי בגין פיטורין שלא כדין המורכבים מפיצוי ממוני בשל אבדן השתכרות עד הגיעו לגיל פרישה, ומפיצוי בגין עגמת נפש; עוד טוען התובע כי בהתאם למוסכם עמו זכאי לפיצויי פיטורין בשיעור 200% ביחס לתקופת העבודה עד סוף 2009. עוד טוען כי לעניין חישוב הזכאות לפ"פ אין לקבל תחשיב הנתבעת לא לעניין שעור הסכומים הצבורים בקופת הפיצויים שאותם יש להפחית מחוב הפיצויים ולא באשר לאי הכללת רכיבים קבועים שנרשמו כהוצאות, בשכרו. מעבר לכל אלה טוען התובע לזכאות לפיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד, ולהפרשים בגין: פדיון חופשה (לטענתו נכפה עליו ניצול ימי חופשה שנתית בתקופת ההודעה המוקדמת), הבראה- טענה שנזנחה בסכומיו (על כן לא תידון) , והפרשות לקופת גמל.

22. אליבא דנתבעת, התנהלות התובע בתקופה שעובר לסיום עבודתו לא הייתה טובה והופנו כלפיו ביקורות רבות. הוצע לו לקבל על עצמו תפקיד אחר אך הוא סרב לכך. בנסיבות אלה הוחלט על סיום עבודתו בהבנה ונתנה לו הודעה מוקדמת ארוכה לשם כך שבה ניצל את חופשתו השנתית בהסכמה; בתלוש האחרון שולמו לו יתרת ימי פדיון החופשה שמעבר לכך. על כן אין ממש בטענת העדר שימוע או זכאות לפדיון חופשה (אשר מכל מקום מוגבלת לתקופת ההתיישנות). מכל מקום זומן לישיבת שימוע למען הזהירות ובחר באמצעות ב"כ שלא להתייצב אליה. לא הייתה כל אפליה בפיטוריו, מר גיל עצמו הוא בן גילו של התובע; אשר לטענה לזכאות ל200% פיצויי פיטורין - ידוע לתובע כי התחייבות המנכ"ל דאז בנדון לא הייתה מתוך סמכות ועל כן ניסה לאשרר אותה- ללא הצלחה. הטענה לעניין השלמת פ"פ אין בה ממש ותחשיב הנתבעת הוא הנכון; הנתבעת חולקת על בסיס החישוב של התובע לפ"פ. לעניין הודעה לעובד נטען כי הטענה מועלית בחוסר תום לב שכן התובע מעולם לא העלה עד סיום עבודתו וידע היטב את תנאי עבודתו וכי מכל מקום ההודעה לא נמסרה לו שלא ביודעין. הנתבעת מכחישה גם את יתר טענות התובע.

    דיון והכרעה

23. נפתח דיוננו בנסיבות סיום ההעסקה ובתוך כך נכריע בשאלה האם זכאי לפיצויים כנתבע בקשר לכך. לאחר מכן ידונו טענות הנוגעות לשיעור הפיצויים , להודעה מוקדמת וחופשה ובסופו של דבר ידונו הטענות בדבר הודעה לעובד והשלמת הפרשות לקופת גמל.

    נסיבות סיום יחסי העבודה

    הטענות בענין העדר שימוע

24. עיון במכתב הסיכום מעלה כי אכן ימים ספורים בטרם גיבש מר גיל את החלטת הפיטורין הביע בפני התובע הערכה רבה ורצון להביא לפתרון שתי סוגיות הקשורות בעבודתו. לא הובעה כל כוונה מפורשת לפיטורין.

25. התובע מצידו תאר כיצד למרות זאת, בשיחה מיום 28.8.16 שהחלה כשיחה שעסקה בקשיים שהועלו בסיכום הודיע מר גיל על פיטוריו וכך תאר זאת בעדותו (עמ' 25):

    אני באתי עם הצעה לא ספציפית, אני רוצה ללמוד את התוכן, אני רוצה לדעת מה. אני מוכן לקחת חופשה, לחשוב, ללבן את זה. לקח את העט, גילגל, אמר ''לא, אני מעדיף שאנחנו נפסיק את ההתקשרות בינינו''. זאת הייתה הצורה.

    הן התובע והן מר גיל אישרו כי התובע היה המום מההודעה הבלתי צפויה. ברי אם כן כי הודעת הפיטורין נמסרה לתובע ללא שימוע כלל.

26. בהקשר זה יאמר כי השימוע שאליו ביקשה הנתבעת לזמן את התובע בדיעבד בסוף חודש דצמבר לא היה בו כל ממש שכן ההחלטה על הפיטורין התקבלה זה מכבר ואף הועלתה עלי כתב. עם זאת להשתלשלות שהביאה לכך שהתובע פנה בעניין זה רק במכתב 12/16 (כשאז אף לא טען לפיצוי בגין כך) יש משמעות בהקשר של הליך השימוע. במה דברים אמורים?

27. אכן, כאמור, ההודעה על פיטורי התובע נמסרה לו ללא התראה. אלא שגם אם נקבל שהתובע אכן היה מופתע ביותר ואף פגוע מאד מייד לאחר מכן, הרי שהוא לא הביע בכל דרך שהיא התנגדות לסיום ההעסקה בנסיבות שנוצרו. כך- כוונת הפיטורין נמסרה בפגישה ב28.8.16 ואולם התובע לא הביע כל התנגדות; כך, במכתב הפיטורין שטיוטתו (הזהה) הועברה לעיונו קודם לכן מצוין כי התובע הסכים לקבל את החלטת מר גיל- התובע לא השיג על הטיוטא ולא השיב אח"כ למכתב; כך – גם לאחר קבלת המכתב ובמשך מספר חודשים שבהם שהה התובע בחופשה, לא מצא כל מקום להשיב למכתב זה לשם תיקון רושם ההבנה/הסכמה/השלמה שככל הנראה נוצר בשיחה עם מר גיל וגם בשל שתיקתו שבדיעבד, כדי להבהיר כי הוא סבור שנפל פגם בהתנהלות או כי יש מקום שפיטוריו ישקלו בשנית.

    עדות התובע (עמ' 23-24) כשעומת עם חוסר המעש מבחינתו, יצרה רושם כי התובע מנסה להתחמק מן האמת הפשוטה והיא שאף שוודאי לא היה מעונין בפיטוריו לכתחילה, הרי שנוכח טענות מר גיל כלפיו, הוא גם לא היה מעונין להתנגד להם.

28. העובדה שהתובע בחר לפנות לנתבעת רק סמוך ממש לסיום ההעסקה (ואף לא ביקש לנקוט בהליכים משפטיים למנוע הפיטורין) מצביעה על כך שמנוי וגמור היה עם התובע להסכין עם החלטת הפיטורין.

29. יותר מכך- כבר במכתב הסיכום וכך נראה, גם בשתי השיחות שסוכמו כאמור - הועלתה אפשרות הפיטורין באופנים שונים. ברישת עמ' 2 מציין מר גיל "אין ספק שחילפי הדברים האלה יצרו משבר של אמון ביניניו ושנינו- י. ואני- מודעים לכך שלא ברור שניתן לאחות משבר זה, ולשנינו ברור שאם משבר אמון זה לא יתוקן- י. לא יוכל להמשיך בעבודתו בימקא" . אף דברי התובע, כעולה ממכתב הסיכום, כרכו את שיקוליו באשר לסוגיית החופשה וסוגיית שינוי הגדרת תפקידו לסוגיה של הבטחת תשלום הפיצויים המוגדלים וכלשון האמור שם "י. הדגיש שהוא לא רוצה לקבל שום החלטה בשני הנושאים שלמעלה, כולל לא בשאלה היותר עקרונית אם בכלל יבקש להשאר בימקא או שיעדיף לעזוב, עד שתובהר סוגיית ה200%.." . בסיפת אותו סיכום נכתב "י. מבקש לשמוע ממני האם נקודה זו עצמה מובטחת לו או לא, לפני שנמשיך בשיחות על הנושאים האחרים הפתוחים בינינו ולפני שיחליט מה הצעד הבא שלו- להשאר בימקא (בתנאים עליהם נסכים), לצאת לחופשה ארוכה , או לפרוש". אם כן "רעיון" סיום העבודה למעשה היה גלום כבר באותן שיחות והוא כשלעצמו תוצאה מתכניתו של מר גיל בכל אופן לשנות מתפקידיו באופן מהותי.

30. (התובע אמנם טוען שסיכום השיחה הוא חד צדדי ואולם הוא לא מצא מקום להעיר עליו בזמן אמת בתשובה לקבלתו ולמעשה גם לא ציין במה חוטא הסיכום לתוכן הדברים (ר' ס' 36 לתצהירו) . משכך, מקבלים אנו כי הסיכום אכן מבטא את תוכן השיחות. באותו האופן מוצאים אנו גם לקבל כי מכתב הפיטורין משקף את שדובר בין הצדדים עובר לכתיבתו.)

31. לטעמנו, אם כן, לא בכדי לא עמד התובע בזמן אמת על קיום שימוע כדין , אלא רק העלה טענה בנושא בדיעבד. מתוך ההתנהלות שאף קדמה למכתב הפיטורין ומעדות התובע עצמו (ר' למשל ס'32-34 שם), עולה כי התובע עצמו היה פגוע עוד קודם להודעת הפיטורין, מעצם העלאת הטענות מצד מר גיל ביחס לתפקודו והרצון לשנות את הגדרת תפקידו ותוכנו. בנסיבות אלה עולה הרושם כי בעת הודעת הפיטורין, אף שהתובע היה "המום" ממנה , לא היה מעונין באמת ובתמים לעבוד עוד בנתבעת בתנאים השונים שאותם ביקש מר גיל להכתיב.

32. על כן, גם לו היה נערך שימוע כדין, לטעמנו לא היה בכך כדי להשפיע על התוצאה- של סיום העבודה. לפיכך, אף שנפל פגם מהותי באי קיום שימוע בכלל, הרי שנזקי העדר השימוע שוליים לטעמנו שכן התובע עצמו , משנוכח באשר לכוונתיו של מר גיל לא רצה לשנות את רוע הגזרה. הפיצוי בקשר לכך יהא איפוא בהתאם והוא יובא בחשבון בסיום פרק זה.

     

     

    הטענות בדבר אפליה מטעמי גיל

    אל טענה זו נתייחס בשני אופנים כדלקמן:

33. אשר לטענת האפליה- לא מצאנו בה ממש. התובע לא הצביע על כך שהוא פוטר דווקא מחמת גילו. הפך הדברים משתמע מגרסתו שלו כשהוא מסביר שהשינוי שחל ביחסו של מר גיל אליו נבע מכך שהאחרון התאכזב מכך שהתובע לא תמך בו ב"חזית" טענותיו האישיות של עובד אחר- מר איתן, מול מר גיל. (ר' ס' 28 לתצהירו). מעבר לכך לא הובאה כל אינדיקציה לאפליה על רקע גיל. לא בכדי, לטעמנו, לא התלונן התובע במכתב 12/16 על כך.

34. התובע מעלה טענה (ר' ס' 60 לסכומיו) הנסמכת על דברי מר חוסיין(עמ' 20) שציין כי דווקא היות והתובע היה "מאותה כיתה" שבה למד מר גיל בילדותם, הוא פוטר שכן האחרון לא רצה לעבוד עמו. בכך אין כל אינדיקציה לאפליה על יסוד גיל. לטעמנו בדברי מר חוסיין יש כדי ללמד על המתח שהיה קיים בין שני האישים. מתח שאף התובע ציין אותו כדלעיל. ברי כי למר גיל לא היה נוח בכך שהוא נדרש לנהל מי שהיה חברו לכתה, מי שמכיר את ימקא עשרות מונים טוב ממנו ועל כן במובנים רבים בעל ידע וקשרים עדיפים בתוך הארגון. לטעמנו, אותם מתחים (שיתכן שעניינו של מר איתן החריפו) הביאו לתוצאה לפיה המנהל- מר גיל, מבחינתו, (ויתכן גם לומר שלא מסיבות מוצדקות מבחינה אובייקטיבית) לא מצא לנכון כי יעבדו זה במחיצתו של זה. עם זאת לכך אין כל קשר להפליה.

35. מעבר לאמור יאמר כי יש ממש בטענת הנתבעת לפיה התובע לא עמד בנטל המוטל עליו בהתאם לסעיף 9(א)(2) לחוק האמור, ולמעשה לא נעשה ולו נסיון להתמודד עם הטענות של מר גיל כלפיו בדבר חוסר תפקוד ביצועי מספק וטענות בדבר ליקויים בעבודה בתחומים שציין הלה.

36. אשר לאלמנט הגיל עצמו- יש ממש בטענת התובע כי העובדה שהיה בן 61.5 עם פיטוריו, וקרוב ביותר לגיל הפרישה , לא נלקחה בחשבון השיקולים בהחלטת פיטוריו. זאת אף שכבר נפסק כי מדובר בשיקול שעל המעסיק לשקול בעת בחירה בפיטורי עובד בכלל ודאי כך כאשר עסקינן במי שעבד בנתבעת 36 שנה, קרי כל חיי העבודה שלו, ובהכרח יכולתו להשתלב במקום עבודה אחר גם נוכח גילו, קטנה.

37. העובדה שלא נערך לתובע שימוע כדין מנעה האפשרות לשקול כראוי שיקול זה . ודוק- אף שכאמור לעיל מצאנו כי גם התובע עצמו לא מצא בנסיבות שנוצרו ענין רב בנסיון לשכנע את הנתבעת לשנות מכוונתה, הרי שמוצאים אנו הבדל בין העדר כוונת השכנוע לשנות מכוונת הפיטורין בדיעבד לבין העובדה שהשיקול של הגיל לא נשקל, כך נראה, לכתחילה באופן המתחייב. לו היתה נשקלת סוגיה זו כדבעי הרי שאפשרויות שמשמען הרחקת המגע היומיומי בין שני האישים, ניצול מלא של יתרת ימי החופשה שגם לדברי מר גיל צבר התובע ושהוצעו במכתב הסכום , מציאת תפקיד חלופי כפי שתכנן לכתחילה בשיחות- כ"א מאלה כשלעצמו ואף שילוב שלהן, יכול היה לצמצם את נזקיו של התובע במובן זה.

    נימוקי הפיטורין

38. התובע יוצא חוצץ נגד העובדה שמר גיל העלה לראשונה טענות ביחס לתפקודו רק לאחרכשנה של יחסים טובים ביניהם מאז החל מר גיל בתפקידו, ולאחר שבמשך שנים לא הועלתה כל טענה ביחס לתפקוד בכלל ובעניינים הספציפיים שציין מר גיל בפרט. התובע מדגיש כי אין כל תיעוד קודם, וגם לא תיעוד של הנתבעת עצמה בדבר הליקויים בתפקוד התובע (בתחום האחריות על מחלקת האחזקה וכן על ענייני האודיטוריום), והדברים מדברים בעד עצמם.

39. כאמור לעיל, סבורים אנו כי הרקע לפיטורין היה המתח הבינאישי בין התובע לבין מר גיל בנסיבות שתוארו. עם זאת, לא מצאנו מקום לדחות לחלוטין טענותיו של מר גיל על תפקוד התובע. העובדה שבמשך שנים לא הועלו כלפיו טענות (ואף, כדבריו שלא הוכחשו, הוצע לו עצמו לכהן כמנכ"ל), אין משמעה שגורם חיצוני שהגיע לתפקיד המנכ"ל לאחר שהנתבעת נמצאת בקשיים כספיים וניהוליים אחרים- אינו רשאי (ושמא גם חייב) לראות אחרת את פני הדברים. לא בכדי , יו"ר מועצת המנהלים של הנתבעת אז, עו"ד אליאס חורי (באופן שכפי שציין התובע בסכומיו אינו תואם את גרסת מר גיל עצמו בנדון), אישר כי קיבל מידע על כוונת מר גיל לפטר את התובע (ר' בתצהירו) , לא מצא מקום להתערב בכך (ר' עדותו בסיפת עמ' 12). אמנם מטילים אנו ספק בדברי מר גיל (פרו' עמ' 56) לפיהם טענות על תפקוד התובע שמע כבר כשנכנס לתפקידו מפי אישים שונים בנתבעת שאת שמותיהם פרט- גרסה זו לא היתה צריכה להכבש עד לשלב החקירה הנגדית וגם אזכור שמות של כל מי שהנתבעת בחרה שלא להעיד - אינו תומך במהימנות הגרסה. עם זאת , כאמור , גם אם רק מר גיל הגיע למסקנה שיש לסיים עבודת התובע, הרי שקיבל גיבוי לכך מהגורמים הרלבנטיים בנתבעת ודי בכך. (ור' המכתב ששלח לכל הגורמים המעורבים ב6.9.16 נספח ד' לתצהיר התובע, בפסקה הרביעית.)

40. האמור אין בו כדי לקבוע כי אכן נפלו פגמים בהתנהלות התובע כנטען ( כאמור, התובע לא פרט גרסה כלשהי בענין תפקודו בתחומים בהם מצא מר גיל ליקויים) ואולם אין בכך כדי לפגוע בזכותו של מנהל ולכן גם זכותה של הנתבעת, לפטר את התובע בנסיבות אלה. עם זאת סבורים אנו כי העובדה שלא היתה כל הסטוריה של תלונות על תפקוד התובע , חייבה את מר גיל ואת הנתבעת לפעול ביתר שאת למניעת הפגיעה הצפויה בתובע עם הפיטורין כפועל יוצא של גילו והעובדה שעבד שנים כה ארוכות אצלה. כאמור לא מצאנו כי שיקולים אלה נשקלו. למעשה מר גיל החליט שלא לאפשר לתובע להציע הצעות לעבודה שתתאמנה לצרכי הנתבעת ורצונו של התובע כאמור במכתב הסיכום. בכך נפל פגם.

41. בהתחשב בכלל השיקולים דלעיל- מצאנו כי יש מקום לפסוק לתובע פיצוי בגין כלל הפגמים בהליך הפיטורין, בסך של 45,000 ₪.

42. למען הסדר נבהיר כי לא מצאנו שיש מקום לפסוק לתובע פיצוי בגובה שווי משכורותיו עד הגעתו לגיל פרישה כיון שלטעמנו התובע לא עשה ולא היה מעוניין לעשות על מנת למנוע סיום העבודה (גם המשלוח המאוחר של הפניה בענין ההתנהלות וחוסר הנכונות להתייצב להליך שימוע גם אם העריך שיהא הליך סרק) מלמדים כי לא כיוון לכך כלל.

43. כמו כן, ומשדחינו טענת התובע בענין אפליה מטעמי גיל כשלעצמה – לא מצאנו מקום לפסוק לתובע פיצוי מכח הוראות חוק שויון הזדמנויות בעבודה התשמ"ח-1988.

    הזכאות להשלמת תשלומי פ"פ 

44. טענת התובע בענין זה נחלקת לשתיים- האחת נוגעת לזכאות לשעור 200% ביחס לתקופה שעד סוף 2009, והאחרת נוגעת לתחשיב פיצויי הפיטורין עצמו (שיש לו השלכות גם על תחשיב שעור ה100% בגין התקופה שלאחר מכן).

    האם זכאי התובע לתשלום פ"פ בשעור 200%?

45. נקדים אחרית לראשית ונציין כי לטעמנו התובע זכאי לתשלום לפי 200% פיצויי פיטורין לתקופה שעד סוף 2009.

46. טענת התובע להסכמה אליה הגיע עם מר באסי לא נסתרה כלל ונתמכה גם בעדות ה"ה סלפיתי מטעם התובע (ס'13) . הנתבעת עצמה נמנעה מלהעיד את מר באסי בנדון (שאמנם מצוי כך עולה מעדות עו"ד אליאס, בחו"ל- אך ודאי זו לא מניעה) , חלף כך כמקהלה טענו עדי הנתבעת כי מר באסי הכחיש זאת. בנסיבות אלה המנעות מהבאת מר באסי לעדות עומדת לחובת הנתבעת. אמנם צודקת הנתבעת באמרה בסכומיה כי בתצהירו (ס'23) אין התובע מזכיר מפורשות את מר באסי כמי שנתן ההתחיבות אולם לטעמנו אין מדובר בגרסה כבושה שכן שמו של מר באסי אוזכר באזני מר גיל עוד בשיחות ביניהם כעולה ממכתב הסיכום, כמי שביקש מהשניים שלא להכליל את שמם ברשימת המפוטרים בשלהי 2008 והדבר כלול במסמך פורסאן.

47. מסמך פורסאן מדבר בעד עצמו בענין זה ומהווה אישרור של אותה הסכמה. גם מכתב הפיטורין מהווה התחיבות לשלם לתובע פיצויי פיטורין בשעור כאמור. לכל אלה יוסף גם מכתב מר גיל מיום 14.8.16 בהמשך למכתב הסיכום, שבו מפורש כי למרות התהיות שעלו ביחס להתחיבויות שניתנו לתובע, הרי שהוא יקבל את המובטח.

48. טענת הנתבעת לפיה הזכאות לתשלום הפיצויים המוגדלים מכח הסכם הפרישה היתה רק לאותם עובדים שנכללו ברשימת העובדים עליהם חל ההסכם, דינה להדחות. גרסת התובע לפיה נתבקש ע"י מר באסי להשאר כעובד חלף רצונו לפרוש מסבירה מדוע אין שמו מוזכר ברשימת הזכאים שעל פי ההסכם. זכאות התובע אינה נובעת משפטית מהסכם הפרישה אלא מן ההסכמה ליתן לו זכויות שכאלה על אף אי פרישתו באותה נקודת זמן קריטית -תוך תשלום הזכויות לאחר זמן. נוכח כך גם יש לדחות הטענה כי ההתחיבות לתשלום פ"פ מוגדלים היתה כרוכה גב אל גב בהסכמה של עמותת האם בארה"ב לשאת בעלויות הכרוכות בכך. גם אם לצורך הסכם הפרישה שנערך (כאמור בו) נוכח דרישת בארה"ב לקיצוצים- נתבקשה ונתקבלה הסכמת אותו גורם , אין לכך רלבנטיות ביחס להתחיבויות שנטלה על עצמה הנתבעת שהן מחוץ לגדר הסכם הפרישה.

49. לא זו אף זו- התובע טען בתצהירו (ס' 87) וגרסתו זו לא נסתרה, שגם אחרים קיבלו פיצויים מוגדלים בהתאם להסכמות עמם אף שלא נכללו באותה רשימה ובהם מר סלפיתי, מר יגאל לוי ומר פתחי עליאן. עוד טען כי למר סלפיתי שולם שלא מתוך תקציב אמריקאי וכך אף אושר ע"י מר חוסיין ברישת עמ' 18.

50. מכל מקום התובע שלדבריו נתבקש להמשיך ולעבוד בנתבעת גם לאחר סוף 2009 דרש כי המשך זה לא יפגע בזכות האמורה ומשכך נחתם מסמך פורסאן. טענות הנתבעת לפיהן המסמך לא קיבל אישור הגורמים הפנימיים או העמותה האם בארה"ב אינן רלבנטיות לענין זה. התובע קיבל הסכמה כתובה ממנכ"ל הנתבעת שעליה הסתמך ודי בכך- ככל שחרג המנכ"ל מר חוסיין מסמכותו- לא על התובע היה לברר זאת אלא על הנתבעת לבוא בדברים על כך עם מר חוסיין. מר חוסיין עצמו אישר בחקירתו (עמ' 19 ש' 6) כי סיכומים כגון אלה נעשים מול המנכ"ל. יותר מכך- לא רק מר חוסיין אישר לתובע את התשלום אלא המנכ"ל שלפניו- מר באסי , כאמור לעיל וגם המנכ"ל שלאחריו- מר גיל אישר זאת פעמיים כדלעיל, כששוכנענו כי כל אחד מהם טרח לערוך בדיקות מקיפות בטרם אישר זאת כעולה מכלל המסמכים (סיכום השיחה, המכתב האמור ומכתב הפיטורין)

51. ודוק לענין זה- גם מר גיל לא אץ לאשר לתובע התשלום. כפי שניתן לראות מסיכום השיחה – כבר שם מועלית על הכתב טענת התובע בפני מר גיל. היינו, כאשר אישר מר גיל את טענת התובע, עשה כן לאחר שניתנה לו ההזדמנות לבחון זאת וכעולה מהדוח כך עשה וכך אף יידע את עו"ד ח'ורי וגורמים רלבנטיים אחרים בנתבעת (כולל אלה שלדבריו קודם לכן "הרימו גבה") ב24.8.16- בטרם משלוח מכתב הפיטורין. גם לאחר משלוח מכתב הפיטורין, ובטרם פנה התובע לראשונה ב12/16 אל הנתבעת בכל הנוגע לפיטוריו, ולמרות שמכתב הפיטורין נשלח בתפוצה רחבה, לא היה מי מבין עובדי /מנהלי הנתבעת שמצאו מקום להסתייג מן האמור שם. ברי אם כן כי הטענה מועלית בדיעבד ורק נוכח השגותיו של התובע על כלל הליך פיטוריו במכתב 12/16.

52. זאת ועוד- הטענה כאילו ההסכמה לכתחילה נעשתה במחשכים וללא אישור אינה יכולה להתקבל כאשר עדות התובע לפיה בטרם חתם מר חוסיין עליה התייעץ לא הוכחשה ואף נתמכה בראיות נוספות: א. תכתובת המייל מזמן אמת שבין התובע ליועמ"ש של הנתבעת נספח ח' לתצהירו שאליה מצורפת הטיוטא של מסמך פורסאן בסופו של דבר. טיוטא זו מצביעה על כך שאין מדובר בהתנהלות "בהחבא" או כי לא הופעל שיקול דעת בעת עריכתו. ב. העובדה כי למרות שהסיכום הושג בדצמבר 2009, וככל הנראה נחתם ע"י התובע עצמו אז, הרי שחתימת מר חוסיין נעשתה כחודשיים לאחר מכן. חלוף הזמן מצביע על כך שמר חוסיין, באחריות, בדק את הזכויות ולא צרף את חתימתו אלא לאחר שקיבל האישור לכך על ידי הגורמים המוסמכים בנתבעת. (בהקשר זה יאמר כי לא נתנו אמון בגרסת מר חוסיין כביכול אין קשר בין ההבטחות של מר באסי לתובע לבין הרקע לתשלום למר סלפיתי (ס' 16 לתצהירו). כאמור בדו"ח – באזני מר גיל טען מר חוסיין כי שילם למר סלפיתי בשל ההתחיבות של מר באסי ואף שלטעמו שלו (של מר חוסיין) כלל לא היה זכאי לפיצויים בנסיבות סיום העסקתו) חוסר אמינות זה משקף לעמדתנו גם את כלל נסיונו להתכחש למה שעשה וכתב בזמן אמת ג. מר חוסיין עצמו העיד (עמ' 15) כי בפועל התייעץ עם יו"ר הוועד המנהל דאז המנוח מר בנינגה בסוגיה זו. ד. תוכן מסמך פורסאן עצמו מלמד כי התחיבות מר באסי נעשתה בידיעה של יו"ר חבר המנהלים הן של הנתבעת והן של העמותה האם בארה"ב. וכלשון הסעיף:"As promised by previous CEO ,Mike Bussey, and understood by national and American boards". (נסיון מר חוסיין בעדותו ליתן פרשנות אחרת למלים אלה לא התיישב עם ההגיון הבריא עד כדי אבסורד (עמ'6)). ה. הנתבעת עצמה באמצעות מנהלת החשבונות שלה הגב' יוליה עומרי ערכה לתובע תחשיב פיצויים על בסיס אותה הסכמה (נספח ז' לתצהירו). הגב' עומרי לא הובאה למתן עדות ע"י הנתבעת והמנעות זו מדברת בעד עצמה. (יוער כי בסכומיה מפנה הנתבעת להחלטה בנדון מיום 21.1.20 כנימוק לאי העדתה ואולם בפועל בהמשך להחלטה זו (שבמסגרתה לא נתבקשה לוותר על עדות זו אלא על עדות אחרת) לא הודיעה על ויתור על חקירת העדה – ר' הודעה מה26.1.20. עוד בזמן שמיעת העדויות לא היתה כל ידיעה על כוונה לוותר על עדותה (ר' עמ' 66 ש'1) ודוק, בניגוד לרושם שמבקשת הנתבעת ליצור כביכול הגב' עומרי היתה גורם טכני בלבד שעצם עריכת המסמך על ידה אינה מלמדת דבר (ר' החקירה בעמ' 21) הרי שבפועל כעולה מדוח גיל- הבירור הנוסף בענין זכאות התובע לפ"פ מוגדלים בשנת 2014, נעשה ביזמתה שלה (סיפת העמ' השני למסמך זה).

53. העובדה שלדברי מר גיל לא נמצא בתיק האישי של התובע אצל הנתבעת עותק מסמך פורסאן ,יכול שמלמדת, כפי שטוען התובע, כי היה נוח לנתבעת להתנהל באופן זה שצדדים שלישיים לא יהיו מודעים לכך, או שהדבר הוא פרי חוסר סדר בהתנהלות הנתבעת. (ר' בין היתר בדו"ח שם מציין מר גיל כי גם בתיק האישי של מר סלפיתי לא היה תיעוד להסכמה עם מר באסי על תשלום 200%- ואולם אין חולק כי כך ארע בפועל וכך גם שולם) כך או כך, אין מחלוקת כי המסמך עצמו נחתם (מקורו הוגש לתיק בית הדין) ועל כן טענה לפיה התובע "סידר לעצמו" מסמך שכזה לא יכולה להתקבל.

    בטרם סיכום דיוננו בסוגיה זו נתייחס לשתי טענות נוספות שבפי הנתבעת:

54. הנתבעת כנספח ז' לתצהיר מר גיל מסמך שנחזה להיות פרוטוקול ישיבת ועד מנהל של הנתבעת שבו מסומנת כתוספת במסגרת "מעקב אחר שינויים" התיחסות להבטחת פיצויי פיטורין. הטעם היחיד שבגינו צורף מסמך זה הוא , כך נראה , שבדוח מצוין כי בשנת 2014 ולקראת סיום תפקידו דאג מר חוסיין לוודא שלתובע ישולמו פ"פ המוגדלים בהעלאת הנושא בפני הועד המנהל. כנטען בדו"ח, התובע הוא שהפנה שימת לבו של מר גיל לקיומו של פרוטוקול כזה (פסקה שלישית לעמוד האחרון של הדוח). בחקירתו הנגדית (עמ' 26) לא הכחיש התובע כי הוא זה שהפנה את מר גיל לקיום דיון בנושא בשנת 2014 ואולם טען כי לא השתתף בעצמו בישיבת הועד המנהל בנדון ולכן לא מכיר את הפרוטוקול.

    מר אליאס חורי שהשתתף בישיבה כחבר הועד המנהל נחקר בנדון נוכח התיחסותו בתצהירו (ס'6) לסוגיה זו וטענתו כי הנושא כלל לא הועלה אז בישיבה. בהמשך לחקירתו וכפי שנדרש לעשות, הודיע לבית הדין את שעולה מפורשות מנוסח נספח ז' והוא כי אין כל אזכור של עניינו של התובע באותו פרוטוקול. יוזכר כי הנתבעת עצמה הכחישה כי בשנת 2014 עלה הנושא על סדר היום של הועד המנהל של הנתבעת (ר' למשל ס' 38 לסכומיה).

    אם כן- בין אם מר חוסיין נתן לתובע להבין שבאותה הזדמנות שבה עלתה סוגיית מינויו למנכ"ל בפועל , הוסדר שוב נושא הפ"פ אף שכך לא ארע בפועל (ולכן גם עדי הנתבעת הכחישו שהדבר נדון בכלל) ובין אם ארע כך בפועל- הרי שהמסמך הספציפי שהוצג כלל אינו נוגע לענין זה ואין האמור ושאינו אמור בו מלמד דבר על המחלוקת שבין הצדדים.

    אמנם- טוענת הנתבעת כי עצם העובדה שהיה חשוב לתובע ולמר חוסיין להעלות שוב בשנת 2014 סוגית ה200% בפני הגורמים המחליטים מצביעה על כך שלשניהם היה ברור גם אז כי עד אז טרם ניתן אישור לכך. איננו מקבלים מסקנה זו. ההתנהלות בענין תשלום ה200% היתה פתלתלה ולאו דווקא בעטיו של התובע. (כפי שמצין גם מר גיל מפורשות פעמים רבות- כולל בדוח). משכך ונוכח סיום כהונתו של מר חוסיין לא יפלא כי התובע היה מודאג גם בסוגיה זו. חוסר שקיפות ככל שהיתה בנתבעת (ודומה כי בכל מסמכיו מתריע מר גיל על כך), אינה יכולה לפעול לרועץ נגד התובע, העובד- אשר נבנה על אשר הובטח לו, אלא עומדת לפתחה של הנתבעת שעליה להתאים עצמה למחויבויות שיש לה כלפי ארגון האם או לנהלים אחרים שלה. התנהלות פגומה של ממסדי הנתבעת אינם מעניינו של התובע כעובד (גם אם בכיר) בעודו מקבל אישורים חוזרים ונשנים בדבר זכאותו לשעור פיצויים זה. יותר מכך, מוצאים אנו בהתנהלות הנתבעת שבמסגרתה חזרה ב,ה מהתחיבות ברורה כלפי התובע רק כיוון שהעלה טענות נוספות בנדון ותוך התלות במה שאינו ,חלף כיבוד מה שישנו, משום חוסר תום לב. ודוק לענין זה- הנתבעת עצמה, למרות הדוח, וגם לא לאחריו, לא המציאה כל החלטה של "גורמים מוסמכים" לשיטתה, לפיה אין אישור לתשלום הפיצויים המוגדלים- ודי בכך כדי ללמד על מידת הרצינות שהיא עצמה מייחסת לטענותיה בנדון.

55. אשר לטענה כי לא היתה הסכמה של העמותה האם בארה"ב למימון הוצאות הפיצויים המוגדלים לתובע- אף אם כך הוא (ודומה כי אכן התובע היה מודע לכך שיתכן שענין זה אינו "סגור"- ר' סיפת סכום השיחה), אין לכך כל נגיעה לחובותיה של הנתבעת. (ואכן דומה כי מר חוסיין לא ביקש ב2014 להבטיח את עצם ההתחיבות אלא את מקורות המימון לתשלומה) . מכל מקום ספק רב בלבנו האם אכן לא אושר התשלום גם בארה"ב . לדוח, כמצוין בו, צורפו התכתבויות עם מר מיילור נציג העמותה בארה"ב- אך אלה לא צורפו (בניגוד לגרסת ב"כ לפרוטוקול- המסמך לא צורף לכתב ההגנה). לא נתנו אמון בטענה כי מסמכים אלה לא נמצאו. הרושם הברור הוא כי המסמכים לא הוצגו בכוונת מכוון- שכן לא היה בהם כדי לתמוך בגרסה של העדר אישור של העמותה בארה"ב. לא למותר לציין כי גם מר מיילור לא הובא לעדות על ידי הנתבעת כפי שגם מר באסי לא העיד מטעמה. זאת למרות שמר גיל ציין (עמ' 75) כי שוחח עם שניהם בסוגיה זו פעמים רבות עת ערך בירוריו וכאשר ברי כי הם הם העדים הישירים והרלבנטיים לסוגיית ההסכמות בזמן אמת ולא עדויות השמועה של מר גיל.

    אם כן, התובע זכאי לפיצויי פיטורין ביחס לכל התקופה שעד סוף 2009 על בסיס 200%.

    כאמור, הצדדים חולקים גם על תחשיב הפיצויים וזאת בשני ראשי טיעון שידונו להלן:

    הנתון הרלבנטי מתוך דוח קופת הפנסיה ביחס לסכומים שנצברו

56. חלוקים הצדדים בשאלה מהם הכספים שיש להביא בחשבון מתוך הצבור בקופת "כלל" - לטענת הנתבעת יש להביא בחשבון את "סך הפיצויים לצורך התחשבנות מס הכנסה" בעוד לדעת התובע יש להביא בחשבון את "סך פיצויים לצורך התחשבנות בגין זכאות העובד לפיצויים".

57. התובע הפנה בעניין זה לפסיקת בית הדין הארצי שניתנה לאחרונה בעניין דורית לוי (ע"ע (ארצי) 29744-11-18 חברת מוסדות חנוך ותרבות בהרצליה מיסודה הסוה"י לא"י - דורית לוי (31.3.20)). בדומה לנסיבות דנא, גם שם באישורה של חברת הביטוח לגבי הסכום שנצבר במרכיב הפיצויים, פורטו ערכי פדיון הפיצויים שנצברו בחשבון המשיבה בשתי קטגוריות נפרדות: "פיצויים התחייבות למעסיק" ו"פיצויים לצורך מס". בית הדין הארצי התייחס להוראות פוליסת ביטוח המנהלים במסגרתה בוטחה העובדת ואליה הועברו הכספים. בהוראות אלו נקבע כי בחישוב כספים שהופרשו לקופת פיצויי פיטורים, יובאו הכספים שהופרשו עבור רכיב זה, בתוספת ריבית והצמדה (זהו הסכום שמוגדר כ"פיצויים התחייבות למעסיק"), אולם הרווחים מהפקדות אלו יועברו לתגמולים (שזהו ההפרש בין "פיצויים התחייבות למעסיק" לבין "פיצויים לצורך מס"). עוד נקבע, כי הוראות אלו מוחלות גם במישור היחסים שבין העובד למעסיק, ועל כן, המעסיק אינו יכול לזקוף על חשבון פיצויי פיטורים את הרווחים שנצברו מהפרשות הפיצויים. כמו-כן, צוין בפסק הדין, כי החל משנת 2004 ואילך, אופן חישוב הפיצויים הוסדר באופן אחיד, באמצעות תקנה 46(ב) לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד-1964), שחלה על כל סוגי הפוליסות (פנסיה, ביטוח מנהלים, קופות גמל לחיסכון) ולפיה "ערך הפדיון של מרכיב הפיצויים בחשבון קופת ביטוח, יהיה סך כל התשלומים ששולמו למרכיב הפיצויים בחשבון קופת הגמל, בתוספת רווחי הקופה, כפי שיוחסו למרכיב הפיצויים על פי תקנה 49ב, והכל בניכוי ההוצאות שיוחסו למרכיב זה (להלן – צבירת הפיצויים)".

58. אם כן, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין דורית לוי, השאלה איזה סכום יכול המעסיק לזקוף על חשבון פיצויי פיטורים תלויה בהוראות הפוליסה עצמה (ככל שהופקה לפני שנת 2004, שמאז חל המנגנון האחיד שצוין לעיל). בענין זה הצביע התובע על כך שהפוליסה הונפקה בשנת 1994 (ר' נספח י"ב לתצהירו וכן נספחי חוו"ד האקטואר מטעמו ). בהתאם לכך, יש לבחון את הוראות הפוליסה, וכיצד הן קובעות שיש לחשב את סכום הפיצויים.

59. אכן, כעולה מהתנאים הכלליים של הפוליסה של התובע (מוצג 7 לסיכומים), ההוראות הנוגעות לדרך חישוב הפיצויים זהות לאלו שנידונו בעניין דורית לוי (ר' ס' 7 לפסק הדין). כמו-כן, לא חל בעניינו ס' 14 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963. משכך, יש להחיל את ההלכה שנקבעה בעניין דורית לוי גם בנסיבות דנא, באופן שהמעסיק יוכל לזקוף ע"ח פיצויי פיטורים, רק את הסכום שצוין כ"סך פיצויים לצורך התחשבנות בגין זכאות העובד לפיצויים".

60. ודוק, כפי שנפסק בענין דורית לוי- הוראות הפוליסה הופכות לחלק מתנאי חוזה ההעסקה והן כפופות להוראות אחרות, ככל שישנן, בחוזה זה. עם זאת בנסיבות דכאן אין הסכם העסקה כתוב ואם כן די בתנאי הפוליסה עצמה כדי לקבוע את זכויות התובע.

61. ערים אנו לכך שהפוליסה בשלמותה לא צורפה לתצהירי התובע, אלא רק לסכומיו (הנתבעת לא הלינה על עצם הצירוף). עם זאת הצעת ביטוח החיים מאפריל 1994 ותנאי הפוליסה שהוגדרה כ"פוליסת ביטוח חיים מנהלים משתתפת ברווחי תיקי השקעות" צורפו לחוו"ד האקטואר מטעם התובע.

    כפי שהובהר ברישת פסה"ד בענין דורית לוי הוא עסק ב: "מתכונת חישוב פיצויי הפיטורים לעובד הזכאי לפיצויי פיטורים לפי חוק פיצויי פיטורים, בגין כספים שהופקדו במרכיב הפיצויים בפוליסות ביטוח מנהלים שהוצאו בין השנים 1992 – 2003 ואשר בהן הופקדו תשלומי מעסיק למרכיבי הפיצויים והתגמולים ותשלומי העובד למרכיב התגמולים. המחלוקת מצטמצמת לנסיבות בהן לא הוחל הסדר מכוח סעיף 14 לחוק לפיו הפקדות המעסיק לפוליסה יבואו במקום פיצוי פיטורים".

    בעניין דורית לוי נדונה פוליסה מסוג "פוליסות משתתפות ברווחי השקעות", כפי הפוליסה דכאן (ר' ס' 24 ואילך לפסה"ד דשם). אם כן, הקביעה בעניין דורית לוי ובכפוף לקיומן של הוראות חוזיות אחרות שבין עובד ומעסיק ספציפיים, חלה ביחס לכלל הפוליסות מסוג זה בשנים הרלבנטיות (ר' והשוו סע"ש 143-05-17 סירקוביץ- עתיר פיתוח תכנה והנדסה בע"מ (13.10.20)). משכך אף אין צורך להיזקק לצרופה לסכומי התובע.

62. בסיכומיה, הנתבעת ביקשה להסתמך על עדות האקטואר מטעם התובע, שלא ידע להסביר את החלוקה שנעשתה על ידי 'כלל' (עמ' 39 ש' 5-6, 22), וכן כי הרווחים שייכים למעסיק (עמ' 39 ש' 14). אלא שלא עדות האקטואר היא זו שקובעת האם הרווחים על מרכיב הפיצויים שייכים למעסיק, כי אם, כפי שנקבע בעניין דורית לוי, הוראות הפוליסה.

    כמו-כן, איננו סבורים כי התובע (לרבות באמצעות האקטואר מטעמו), צריכים היו להוכיח את חישוביה של 'כלל'. יצוין, כי הנתבעת בעצמה מבקשת להסתמך על החישובים הללו, שכן לטענתה הסכום שיש לקחת בחשבון ע"ח פיצויי פיטורים הינו "סך הפיצויים לצורך התחשבנות מס הכנסה", ועל כן היא מנועה מלטעון שהיה צריך להוכיח את נכונות החישובים.

63. לאור האמור, הסכום שיכולה הנתבעת לזקוף על חשבון פיצויי פיטורים הינו בסך של 395,963 ₪ בלבד. הפרשי פיצויי הפיטורים המגיעים לתובע כתוצאה מקביעה זו, יחושבו לאחר הדיון להלן במחלוקת לעין רכיבי השכר הקובע לצרכי פיצויי פיטורים.

    האם רכיבי הוצאות שונים הם חלק מהמשכורת הקובעת?

64. טוען התובע כי רכיבי הוצאות בגין רכב והוצאות טלפון אינם בפועל רכיבי החזרי הוצאות אלא רכיבי שכר קבועים שלכן צריכים לבוא בחשבון המשכורת הקובעת. כמו-כן, טוען כי הנתבעת נהגה להחשיב תוספות אלו כחלק מהשכר הקובע גם לגבי עובדים אחרים, וזאת עד לכניסת מר גיל לתפקידו.

    תחילה נתייחס לשאלה, האם הרכיבים האמורים הם חלק מהשכר לחישוב פ"פ. לאחר מכן, וככל שהתשובה על כך בשלילה, נבחן האם ניתן בכל זאת לקבוע כי הם חלק מהשכר הכולל מכוח נוהג.

65. בהלכה מקדמת דנא נקבע כי מעמדו של רכיב שכר הינו ייקבע על פי טיבו ומהותו ולא על פי שמו המבחן העיקרי לכך הוא האם תשלומו של הרכיב מותנה בקיומו של תנאי כלשהו, ר' בעניין זוהר (ע"ע (ארצי) 291/09 מדינת ישראל - מוריס זוהר (21.4.10)) -

    "אם תשלומו של מרכיב שכר מותנה בקיומו של תנאי או בגורם מיוחד והתנאי או הגורם מתקיים במי שמקבל את התשלום, כי אז מדובר ב"תוספת" ולא בחלק מן השכר הרגיל. מבחן זה מניח שהשכר הרגיל משולם בלא צורך בקיומו של תנאי מיוחד לתשלום שמעבר לתנאי העבודה הבסיסיים והרגילים, כך שאם רכיב שכר משולם עבור עבודה "רגילה", כי אז מדובר בחלק מן השכר הרגיל ואין מדובר ב"תוספת". המפתח הוא טיבו האמיתי של רכיב השכר. כך, רכיב המוגדר כתוספת אך לאמיתו של דבר על פי טיבו הוא חלק מן התמורה עבור העבודה הרגילה, הרי הוא בבחינת תוספת פיקטיבית ולכן ייחשב כחלק מן השכר הרגיל...

66. עוד נפסק, כי יש לבחון זאת בכל מקרה על פי נסיבותיו המיוחדות, כאשר מעבר למבחן התנאי יש לבחון גם הסכמות הצדדים לגבי אותה תוספת וכן ההקשר התעשייתי (ע"ע (ארצי) 1089/02 יוסף ברנע - בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (13.10.04)). נטל השכנוע, כי תשלום מסוים המכונה "תוספת" מהווה למעשה חלק אינטגרלי משכר העבודה הרגיל, מוטל על העובד (דב"ע (ארצי) מט/3-141 סלים בלבול - מפעלי מאיר בע"מ פד"ע כא 439 (1990)).

67. התובע קיבל מידי חודש תשלום בגין "אחזקת רכב" וכן תשלום בגין "טלפון", זאת למרות שכטענתו ר' ס' 103 לתצהירו), שלא נסתרה, הוא לא נדרש להשתמש ברכבו לצורך העבודה. כך גם נטען ולא נסתר (ס' 104 דשם), ששולמו לו החזרי הוצאות טלפון, על אף שקיבל מהנתבעת קו לשימוש בטלפון האישי שלו (ניתן אף לראות מתלושי השכר כי נזקף לו שווי שימוש בטלפון – שמעיד כי הנתבעת סיפקה לו טלפון).

68. ודוק, החזרי הוצאות רכב או טלפון יכולים להיות משולמים גם מבלי שהעובד נדרש לדווח כי אכן עשה בהם שימוש, ולא יהיה בכך לסתור את העובדה כי מדובר בתוספת ולא כחלק מהשכר הקובע (ר' דב"ע נו/3 - 6 אריה דמיאל נ' הממונה על תשלום הגימלאות באוצר (6.6.1996)). כך גם לגבי תשלום בשיעור אחיד על הוצאות רכב, ללא קשר לשיעור ההוצאות בפועל (דב"ע לט/3-56 רשות הנמלים בישראל - מיקא, פד"ע יא 44, 50). אלא שבעניינו, התובע כלל לא עמד בפני האפשרות שיידרש להשתמש ברכבו או בטלפון האישי, שכן הנתבעת דאגה להעמיד לרשותו רכב וקו טלפון.

    כמו-כן, אף שעלה מהעדויות השונות כי לעתים נדרשו העובדים להשתמש ברכבם או בטלפון האישי שלהם, הרי שלא כל שימוש אקראי מלמד כי אכן תשלומו של ההחזר מותנה בקיום תנאי. בעניין גנאדי (ע"ע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי - שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19)), דובר בנהג משאית שנאלץ להשתמש מידי פעם ברכבו האישי ובטלפון הנייד האישי לצרכי עבודה. בית הדין הארצי קבע, כי שימוש אקראי ברכב או הטלפון האישי, כאשר מנגד התשלום עבור החזר הוצאות אלו היה קבוע מידי חודש, מביא למסקנה כי מדובר בתוספת שאינה מותנית והיא חלק מהשכר הקובע (ר' ס' 26 לפסק הדין).

    לאמור יוסף, כי התובע קיבל תוספות אלו גם כששהה בתקופת ההודעה המוקדמת/חופשה. גם בכך יש כדי ללמד כי תוספות אלו שולמו ללא קשר להוצאות שנדרש התובע להוציא.

69. אשר לרכיבים המכונים "שר"פ" ו"מתנות", גם כאן מדובר בתשלומים קבועים ששולמו מידי חודש ובשיעור אחיד. ברי כי גם תוספות אלו שולמו מבלי שהתובע נדרש לעמוד בתנאי כלשהו ועל כן הן גם חלק משכר היסוד.

70. לא מצאנו להידרש לטענות הצדדים בדבר הכללת רכיבים אלו כחלק משכר היסוד לעובדים אחרים. ראשית, כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו ולא ניתן לדעת לגבי העובדים האחרים, האם הועמדו לרשותם קווי טלפון ורכב כפי שנעשה לתובע. שנית, העובדה שהנתבעת נהגה כך או אחרת עם עובדים אחרים, אינה מלמדת האם נהגה נכון מבחינה משפטית. כל שיש בכך, הוא להראות קיומו של נוהג, אולם לאור מסקנתנו לעיל, איננו נדרשים להכריע בסוגיה זו.

71. לאור האמור, אנו קובעים כי התוספות "רכב ניידות", "טלפון", "שר"פ", "מתנות" הינן חלק מהשכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים וזכויות סוציאליות.

72. בהתאם לקביעה זו, זכאי התובע לפיצויי פיטורים בסך של 835,017 ₪ על פי החישוב הבא:

    • לתקופה שמחודש אוקטובר 1980 ועד דצמבר 2009, על פי שכר קובע של 19,598 ₪ - 1,146,483 ₪ (שכר קובע * 29.25 שנים * 200%).

    • לתקופה שמחודש ינואר 2010 ועד דצמבר 2016 על פי שכר קובע של 19,598 ₪ - 137,186 ₪ (שכר קובע * 7 שנים).

    • קיזוז סך של 395,963 ₪ שנצברו לתובע בקופת הפיצויים.

    • קיזוז 52,689 ₪ ששילמה הנתבעת לתובע ע"ח פיצויי פיטורים.

73. אשר להפרשי הפרשות סוציאליות, התובע העמיד את תביעתו על סך של 170,667, אולם לא הציג כל חישוב ממנו ניתן להבין כיצד הגיע לסכום זה. זאת ועוד, היקף הזכאות ככל שקיים בענין זה מוגבל במגבלת ההתיישנות ולא ניתן להבין האם הובאו הדברים בחשבון. על כן, התביעה בגין רכיב זה נדחית.

    הודעה מוקדמת

74. לטענת התובע, הוא זכאי להודעה מוקדמת בת שישה חודשים, בהתאם לנוהג הקיים בנתבעת לפיו עובדים בכירים מקבלים הודעה מוקדמת כתקופה זו. עוד מוסיף התובע, כי הנתבעת הייתה מנועה להוציאו לחופשה כפויה במהלך תקופת ההודעה המוקדמת, ועל כן, ולמעשה ניתנה לתובע הודעה מוקדמת בת חודש אחד בלבד. בהתאם לכך, עותר התובע לפיצוי בגין חמישה חודשים של הודעה מוקדמת.

75. לטענת הנתבעת, התובע לא עמד בנטל המוגבר המוטל עליו להוכיח קיומו של נוהג, ומכל מקום, הוא קיבל תקופת הודעה מוקדמת בת ארבעה חודשים (מיום 1.9.16 ועד ליום 31.12.16). לגבי החופשה, ניתן על פי הדין להוציא עובד לחופשה בזמן תקופת ההודעה המוקדמת.

76. בהתאם לפסיקה הנטל להוכחת קיומו של נוהג, מעבר לקבוע בהסכמים האישיים או הקיבוציים, מוטל על העובד. מדובר בנטל מוגבר, המטיל על העובד להוכיח באופן חד משמעי קיומו של נוהג, ולצורך כך עליו להציג תשתית ראייתית רחבה המצביעה על הענקת אותה הטבה באופן סדיר וקבוע למנעד רחב של עובדים.

77. התשתית הראייתית אותה העמיד התובע עומדת על האמור בתצהירו בלבד. לא מצאנו כי ניתן להסתפק בכך. טענת התובע בסיכומיו לפיה על הנתבעת, שהראיות נמצאות בידיה -לסתור את טענת התובע אין לה על מה שתסמוך. על התובע שנטל ההוכחה מצוי לפתחו לבקש את גילויים של מסמכים שלדעתו רלבנטיים להוכחת נוהג, או להעיד עדים מתאימים כדי לבסס את טענתו. יוער כי בסוגיה זו התנהל הליך גילוי מסמכים נרחב בשנת 2018 במהלכו אף המציאה הנתבעת מסמכים שונים בעניין תנאי פרישה של עובדים שונים. אמנם טען אז התובע כי לא קיבל מלוא המידע, אך טענות ספציפיות לעניין תקופת הודעה מוקדמת לא הועלו, ומכל מקום התובע צרף אז לבית הדין הסכמות של מספר רב של עובדים לשעבר שנאותו לחשוף מידע לגביהם. עובדים אלה יכולים היו למסור בידי התובע עצמו אסמכתאות להוכחת הטענה מושא רכיב תביעה זה, או להגיע למתן עדות. התובע נמנע מכך, והדברים מדברים בעד עצמם.

78. על כן, אנו קובעים כי התובע לא הוכיח את טענתו לנוהג בנתבעת למתן הודעה מוקדמת בת שישה חודשים.

79. אשר לחפיפה בין תקופת ההודעה המוקדמת לחופשה השנתית: ס' 5(א)(7) לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית") קובע :

    (א) ואלה הימים שלא יובאו במנין ימי החופשה:[...]

    (7) ימי הודעה מוקדמת לפיטורים, אלא אם עלו על ארבעה- עשר, ובמידה שעלו.

80. בעניין זנקס (ע"ע (ארצי) 1496/02 נשואה זנקס בע"מ נ' גל ארז (3.8.08)), ששינה את ההלכה שנקבעה בפסק הדין שאוזכר על ידי הנתבעת בעניין ארבל (דב"ע 107/98-3 אורי ארבל – H.P.H PRODUCTS LTD. פד"ע לב 156), נקבע כי המעסיק רשאי לכפות על העובד יציאה לחופשה בתקופת ההודעה המוקדמת (בכפוף למגבלה שבחוק של 14 יום), גם ללא הסכמתו ובלבד שהוצאה זו נעשתה בהתאם להוראות הדין, ובכפוף לחובת תום הלב –

    "זכות המעביד לחפיפה התלויה בהסכמת העובד - נראית בעינינו בלתי סבירה והפוכה לתכלית החוק. עם זאת, נדגיש, כי הוצאת העובד לחופשה בתוך תקופת ההודעה המוקדמת חייבת להיעשות כדין. קרי, מקום בו מעביד מחליט להוציא עובד לחופשה שנתית, בתוך תקופת ההודעה המוקדמת, רק כדי להתחמק מתשלום מלוא תקופת ההודעה המוקדמת, לא תעמוד במבחן חובת תום הלב המוטלת על המעביד, ולא תיחשב כהוצאת העובד לחופשה כדין. על כן, כאשר מעביד מחליט להוציא עובד לחופשה שנתית בתוך תקופת ההודעה המוקדמת, יהיה עליו להוכיח כי שיקולי צרכי המפעל עמדו לנגד עיניו עת החליט כאמור. האמור יסודו בפררוגטיבה הניהולית של המעביד, לקבוע את מועדי חופשותיו של עובדיו, אשר על יישומה להיעשות בתום לב, ותוך תיאום עם העובד והתחשבות ברצונו עד כמה שהדבר ניתן..

    [...]

    לסיכום, מן האמור עולה, כי לא ניתן לחפוף בין דמי חופשה לתמורת הודעה מוקדמת או בין פדיון חופשה להודעה מוקדמת; ניתן לחפוף בין ימי הודעה מוקדמת הניתנים בפועל והעולים על ארבעה עשר, לבין ימי חופשה, הניתנת בפועל. הדבר מותנה כמובן בכך, שהמעסיק אכן מוציא את העובד לחופשה כדין באותה תקופה, ולא מוותר סתם כך על עבודתו; שאז קמה לעובד הזכות לדרוש העסקתו בפועל, ותקופת אי העבדתו כשלעצמה צוברת זכאות לימי חופשה, כאילו בימי עבודה בפועל מדובר.

81. יישומה של ההלכה זו על הנסיבות שלפנינו, מעלה כי הנתבעת פעלה כדין בענין זה:

    ראשית, הנסיבות עומדות במגבלות הטכניות שנקבעו בחוק ובפסיקה. התובע קיבל הודעה מוקדמת של חודש לפחות (ספטמבר) ,מבלי שהייתה חפיפה להוצאה לחופשה. מדובר בהודעה מוקדמת בפועל, ולא בתמורת הודעה מוקדמת. בעניינו, הנתבעת המשיכה להעסיק את התובע. כעולה מתלושי השכר של התובע לתקופה זו (נספח ט"ו לתצהירו), הוא המשיך לצבור ימי חופשה בתקופה זו והנתבעת המשיכה להפריש עבורו הפרשות סוציאליות.

    שנית, התרשמנו כי ההוצאה לחופשה הייתה בהסכמה של התובע עצמו, או לפחות כי היה מודע לכך ולא הלין על כך. אכן, סיכום השיחה עולה בקנה אחד עם טענת התובע לפיה הסכמתו לצאת לחופשה ארוכה ניתנה עוד בטרם ההחלטה על פיטוריו, כאשר מטרת החופשה הייתה "ניקוי ראש" ולצורך גיבוש "הסדר עבודה חדש". יחד עם זאת, כבר ביום 1.9.16, עוד בטרם יצא התובע לחופשה (שהתחילה ב10/16), הודיעה הנתבעת לתובע על פיטוריו, כאשר בתוך כך הודיעה לו מפורשות כי החל מחודש אוקטובר 2016 הוא יהיה בחופשה שנתית בהתאם לבקשתו (ר' מכתב הפיטורין ואף טיוטתו). התובע לא הביע התנגדותו לכך בזמן אמת, ורק במכתב 12/16, ציין כי הוא זכאי לפדיון ימי חופשה מלאים (יצוין, כי גם אז לא טען באופן מפורש נגד הוצאתו לחופשה).

    יותר מכך, כאמור מעלה, התרשמנו כי התובע שאכן נפגע מאד מההתנהלות כלפיו, לא היה מעונין לממש את ימי ההודעה המוקדמת כולם בעבודה בפועל ועל כן שתיקתו ביחס להסדר זה הוותה בפועל הסכמה.

    שלישית- ולמעלה מכך נוסיף, שבהתאם לדין ניתן להוציא עובד לחופשה גם ללא הסכמתו וזאת במתן הודעה של 14 יום מראש. נוכח הודעת הנתבעת מיום 1.9.16 על הוצאתו של התובע לחופשה, הרי שממילא לא הייתה מניעה לעשות כן גם ללא הסכמתו.

    במסמך פורסאן עמד מר גיל על כך שמכסת ימי החופשה החריגה הצבורה לזכות התובע, מקשה על הנתבעת בשל החוב הגדול שהיא יוצרת לה בספרי החשבונות, ועל כן יש למצוא הסדר לכך. הנה כי כן הנתבעת עמדה על המעמסה הכלכלית הנוצרת לה כתוצאה ממכסת ימי החופש החריגה שעמדה לזכות התובע, והצורך במציאת פתרון לכך, וזאת עוד בטרם הוחלט על פיטוריו. לטעמינו, הצורך בהתייעלות כלכלית, כאשר לצד זה ניתנת תקופת הודעה מוקדמת ארוכה ביחס לקבוע בחוק (ואף ארוכה בחודש מזו הקבועה בהסכם הקיבוצי), עולה בקנה אחד עם הפררוגטיבה הניהולית המוקנית למעסיק ולחובת תום הלב.

82. מן המקובץ לעיל, אנו סבורים שהוצאתו של התובע לחופשה במקביל לתקופת ההודעה המוקדמת נעשתה כדין, והתובע אינו זכאי לפיצוי בגין התקופה שחפפה לתקופת ההודעה המוקדמת.

83. לאור האמור, משהתובע לא הוכיח כי היה זכאי לתקופת הודעה מוקדמת ארוכה מזו שניתנה לו בפועל, ומהוצאתו לחופשה במקביל לתקופת ההודעה מוקדמת נעשתה כדין, נדחית טענת התובע להפרשים עבור תקופת ההודעה המוקדמת. 

    פדיון ימי חופשה שנתית 

84. לטענת התובע, ערב יציאתו לחופשה/הודעה מוקדמת שלאחריה לא שב לעבודה, עמדו לזכותו 243 ימים. התובע מפנה בעניין זה להתכתבות עם מר גיל, ממנה עולה כי האחרון היה מודע למספר ימי החופשה שנצברו והדבר היה אף רשום בספרי הנתבעת כהתחייבות לתובע. מנגד, טוענת הנתבעת כי הוראות החוק וההסכם הקיבוצי אינן מאפשרות צבירה של ימי חופשה מעבר לשלוש שנים.

85. בראשית הדברים, נעמוד על היחס שבין התיישנות התביעה לפדיון חופשה הקבועה בס' 31 לחוק חופשה שנתית לבין המגבלה על צבירת ימי החופשה הקבועה בס' 7(א) לחוק זה. בעניין אצ'ילדייב (ע"ע (ארצי) 324/05 ריבה אצ'ילדייב נ' עמישב שרותים בע"מ (27.3.06), קבע בית הדין הארצי כי העילה לפדיון חופשה נוצרה עם סיום יחסי עובד-מעסיק, וככל שזו הוגשה בתוך תקופת ההתיישנות הקבועה בס' 31 לחוק, עומדת לעובד הזכות לפדיון מלוא ימי החופשה הצבורים לזכותו (ס' 9 לפסק הדין, ור' בעניין זה גם דיון (עבודה ארצי) 1-3/לה אליהו יהודה - מדינת ישראל, ו(1) 228 (1975) וכן דברי כב' שופט פליטמן (כתוארו אז), ע"ע (ארצי) 1616/04 פיליפ טיברמן נ' מקורות חברת מים בע"מ (8.1.06), אשר ביקש להבהיר את היחס שבין זכות הצבירה לבין ההתיישנות).

86. אם כן, נוכח העובדה שהתביעה הוגשה פחות משלוש שנים לאחר מועד סיום יחסי העבודה, לתובע עומדת הזכות לפדיון מלוא ימי החופשה שעומדים לרשותו. מהו אם כן מספר ימי החופשה שעמדו לרשותו?

87. ברירת המחדל הנוגעת להגבלת צבירת ימי החופשה קבועה בס' 7(א) לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 (להלן: "חוק חופשה שנתית"). הוראות הסעיף קובעות שככלל, המכסה המרבית לצבירה מוגבלת בהתאם להוראות החוק לשלוש שנים, אולם ניתן לקבוע בהסכמת המעסיק מכסה מירבית גדולה יותר (ר' גם ע"ע 1365/04 זאב אפיק - מדינת ישראל (13.12.05); ע"ע 1281/04 סמי בן חמו - המכון לפריון העבודה והייצור (3.1.05)). כמו-כן, אף ההסכם הקיבוצי אינו קובע הסדר אחר מזה הקבוע בחוק, ס' 19(5) להסכם זה קובע כי "אין לצבור ימי חופשה ללא אישור המעסיק" (ר' הסעיף שצוטט בס' 106 לסיכומי הנתבעת). אם כן, יש לבחון האם ניתנה רשות המעסיק לצבירת ימי החופשה.

88. בדבע (ארצי) נד/3-129 משה ענבר - איתן הראל - אנגלו סכסון נקבע:

    "לשון אחרת, סבורים אנו שצבירה חייבת להיות מדעת, מרצון מפורש לדחות את לקיחת החופשה שניתנת לו, מעבר לזמן המותר על פי החוק. אין רצוננו לומר שיש להביא בחשבון ידיעה או אי ידיעה של הזכות, הניתנת על פי החוק, אלא שאין לייחס לעובד רצון לצבירה על ידי שתיקה ואי עמידה על זכותו לצאת לחופשה. כיוון שהחובה ליתן את החופשה וקביעת מועדה הם על המעביד, מזכותו של העובד לחכות עד שהמעביד יתן לו את החופשה המגיעה לו על פי החוק, אך אין כפיה מתיישבת עם יחסי עבודה תקינים, ומכל מקום בוודאי ובוודאי שאין להעניש את העובד על שלא נקט באמצעי כפיה. מאידך, אם ניתנה החופשה והעובד מסרב לקחתה, או אינו לוקח אותה מסיבה התלויה בו, ואינה סבירה, הוא מקפח את זכותו לחופשה, כפוף לכך שבהסכמת המעביד הוא זכאי לצבור חופשה באופן הקבוע בסעיף 7לחוק".

89. בעניננו העיד התובע וכן העיד מר אמיר ח'ורי (עמ' 48 ש' 24 ואילך) כי בנסיבות של עומס עבודה (ובכלל זה בשל פרויקט בניה שדרש השקעת זמן של התובע) נמנע ממנו למצות ימי חופשה בזמן אמת וזאת בידיעת ובהסכמת מנכ"ל הנתבעת. לא היתה מחלוקת של ממש על כך.

90. כאמור, במכתב הסכום ציין מר גיל כי לזכות התובע רשומים 215 ימי חופשה צבורים (ור' גם הודאתו בח"נ שמספרים אלו היו רשומים בספרי החשבונות של הנתבעת - עמ' 70 ש' 23-26): "אם אין לו צורך בימים אלה, י. יכול למחוק אותם (ובכך להקל משמעותית על ספרי החשבונות של ימק"א), לתרום אותם או את חלקם לעובדים אחרים הנזקקים לחופשה נוספת, וכו' – כך או כך, הסדר חייב להימצא לגבי זאת". מדבריו אלו של מר גיל, עולה כי לא רק שהימים הצבורים נרשמו בספרי החשבונות של הנתבעת (היינו מדובר בחוב של הנתבעת), אלא גם שהנתבעת מגלה דעתה כי מדובר בחוב כלפי התובע. יצוין, כי לצד האמור, מר גיל מציין את הוראות החוק וההסכם הקיבוצי המגבילות את אפשרות הצבירה, אולם נוכח דבריו המפורשים לאחר מכן, ברי כי מדובר בתהיות שהעלה לגבי תחולתן של הוראות אלו ולא בקביעה מפורשת.

91. ההוצאה לחופשה ממושכת טרם סיום יחסי העבודה, הייתה חלק מההסדר שביקש מר גיל ליישם – ר' ס' 4 לנספח ו' לתצהיר התובע – "ובכל אופן המלצתי נמרצות בפני שי. שינצל את הימים העומדים לרשותו וירשה לעצמו לקחת חופשה ממושכת, כבר בתקופה הקרובה. הדבר יכול לעזור גם ב"ניקוי ראש" ובמחשבה צלולה לצורך קבלת החלטות על ההמשך". זאת, גם אם, כאמור , בפועל החליט בסופו של דבר על פיטורין.

92. לאור האמור, הוכח כי הנתבעת הסכימה שהתובע יצבור ימי חופשה ובכך העניקה לתובע הסדר המיטיב מזה הקיים בחוק חופשה שנתית. בנסיבות אלה אין צורך להדרש לטענת הנוהג.

93. כפי שהוכח במייל ששלח מר גיל, לתובע נצברו 215 ימי חופשה, מלבד ימי החופשה אותם צבר בשנת 2016. בגין שנת 2016 במלואה (כולל תקופת ההודעה המוקדמת) צבר התובע עוד 28 ימי חופשה. על כן, זכאותו הכללית של התובע (לפני ניכוי הימים שניצל או נפדו לו) עומדת על 243 ימים.

94. מסך הימים הנ"ל, יש לקזז 83 ימים שהתובע ניצל בתקופת ההודעה המוקדמת (כך על פי טענת התובע). אשר לקיזוז פדיון החופשה ששולם לתובע בתלוש השכר לחודש דצמבר 2016, בחרנו להתייחס לסכום ששולם (31,187 ₪) ולא למספר ימי החופשה שנטען שעבורם שולם (40 ימים), שכן כאמור, האופן שבו חישבה הנתבעת את השכר אינו תואם את קביעותינו לעיל, ועולה בקנה אחד עם חישוביו של התובע.

95. לאור האמור, התובע זכאי לפדיון חופשה בסך של 111,373 ש"ח על פי החישוב הבא: 142,560 ₪ (160 ימי חופשה (243-83) לפי ערך יומי של 891 ₪), בקיזוז 31,187 ₪.

    על כן, הנתבעת תשלם לתובע פדיון חופשה שנתית בסך של 111,373 ₪.

    פיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה

96. לטענת התובע, הוא זכאי לפיצוי בסך של 15,000 ₪ בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה. התובע לא טען ולא הוכיח כי נגרם לו נזק בשל אי מסירת ההודעה. למעשה, הוא טוען לזכאות לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לס' 5(ב)(2) לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה), תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד").

97. ברם, הוראות חוק הודעה לעובד לא חלות בעניינו. ס' 10(1) לחוק קובע כי עובד שהחל את העסקתו לפני תחולת החוק (21.3.02), חבות המעסיק למסור לתובע הודעה על תנאי העסקה תקום רק לאחר שהעובד דרש זאת מהמעסיק. התובע לא הראה כי עשה כן. בנוסף, הזכאות לפיצוי הנתבע קמה מיום 11.12.11 (ר' תיקון מס' 4 לחוק הודעה לעובד - ס"ח תשע"א מס' 2311 מיום 11.8.2011, עמ' 1029).

    לפיכך, נדחית טענת התובע לפיצוי בגין אי מסירת הודעה על תנאי עבודה.

    דמי הבראה

98. התובע זנח טענתו ביחס לרכיב דמי הבראה (גם בסכומיו), ולכן התביעה בגין רכיב זה נדחית.

    סיכום

    הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים הבאים:

    • פיצויים בגין הפגמים בהליך הפיטורים בסך של 45,000 ₪.

    • הפרשי פיצויי פיטורים בסך של 835,017 ₪.

    • פדיון חופשה שנתית בסך של 111,373 ₪.

      הסכומים האמורים בסעיפים ב' וג' ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום סיום יחסי העבודה (31.12.16) ועד תשלומם בפועל.

      יתר רכיבי התביעה נדחים.

      אשר לענין ההוצאות – תביעת התובע ברכיבים משמעותיים נתקבלה ובכלל זה הטענה ל200% פ"פ שההגנה בקשר אליה, כך מצאנו, נהגה בחוסר תום לב), אף כי לא החלק המכריע של סכומה הכספי.

      נתנו דעתנו להתנהלות הנתבעת שהכבידה לאורך ההליך  על קידומו והצריכה את התובע לחזור ולפנות לבית הדין פעמים חוזרות נוכח אי עמידה חוזרת בהחלטות בית הדין ובשל העלאת טענות ובקשות מחוץ לסדר ההליך הרגיל (ור' ריבוי החלטות בסוגיות אלה מאז המחצית השניה של 2018)

      בנסיבות אלה תשא הנתבעת בהוצאות התובע ובשכ"ט עו"ד בסך כולל של 80,000 ₪.

       

      ניתן היום, י"ב טבת תשפ"א, (27 דצמבר 2020),  בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

      שרה ברוינר ישרזדה, שופטת		מר יצחק אופנהיים,נציג ציבור מעסיקים